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Interview mit Frau Dr. Walzel Carlsberg hat gepokert – und gewonnen

Jens Hertling | 21. Juni 2019
Interview mit Frau Dr. Walzel: Carlsberg hat gepokert – und gewonnen
Bildquelle: DWF

Warum der Bierbrauer Carlsberg ohne Bußgeld im Kartellrechtsstreit davon gekommen ist und weshalb die Verfahren so lange dauern, erläutert die Kartellrechtsexpertin Dr. Daisy Walzel.

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Frau Dr. Walzel, Carlsberg ist ohne ein Bußgeld davongekommen. Wie ist der Hintergrund des Verfahrens?
Daisy Walzel: Gegen Carlsberg und zahlreiche weitere Unternehmen, unter anderem Veltins, Warsteiner, Krombacher, Bitburger und Radeberger, sowie Einzelpersonen hat das Bundeskartellamt (BKartA) im Jahre 2014 Bußgelder in Höhe von insgesamt 338 Millionen Euro verhängt. Die höchsten Einzelbeträge entfielen auf Radeberger und Carlsberg. Gegen Carlsberg alleine wurde laut Presseberichten ein Bescheid in Höhe von etwa 62 Millionen Euro erlassen. Hiergegen hat sich Carlsberg gewehrt und einen sogenannten Einspruch eingelegt. Damit hatte nun – nach Anklageerhebung durch die Staatsanwaltschaft (StA) – das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf über den Fall zu befinden.

Warum ist Carlsberg davon-gekommen?
Die Urteilsbegründung ist noch nicht öffentlich. Der Gerichtssprecher hat jedoch erläutert, dass den Betroffenen nur der Versuch von Preisabsprachen im März 2007 vorgeworfen werden könne. Danach seien keine kartellrechtlichen Abstimmungen mehr nachweisbar. Deshalb sei hier schon 2017 die absolute Verjährung eingetreten, und das Verfahren habe eingestellt werden müssen. Im Ergebnis muss Carlsberg daher nichts zahlen.

Was heißt absolute Verjährung?
Die regelmäßige Verjährung für Kartellrechtsverstöße liegt bei fünf Jahren. Zwischenzeitliche Ermittlungen und Gerichtsverfahren führen zwar zu einer Unterbrechung der Verjährung. Unabhängig davon dürfen seit dem Verjährungsbeginn jedoch nicht mehr als zehn Jahre vergangen sein. Dies klingt zunächst trivial. Tatsächlich bereitet die Bestimmung des Verjährungsbeginns, also desjenigen Zeitpunkts, ab dem die fünf- beziehungsweise zehnjährige Frist zu laufen beginnt, in der Praxis jedoch regelmäßig Probleme.


Und warum kommt dieses Argument nicht häufiger zum Tragen?
Die schwierige Frage ist nämlich, ob man auf den Abschluss einer konkreten Handlung, etwa eines kartellbefangenen Treffens, abstellen muss, oder auf die – potenziellen – Marktwirkungen, die von dieser Handlung ausgehen. Im letzten Fall läge der Verjährungsbeginn regelmäßig deutlich später. Das OLG Düsseldorf hat in der Vergangenheit die Auffassung vertreten, dass die Tat erst dann beendet ist, wenn das Unternehmen das Marktverhalten – positiv – aufgibt, das Gegenstand der verbotenen Abstimmung gewesen ist. Gerade wenn sich die Kartellanten an einem abgestimmten Verhalten in Form eines (regelmäßigen) Informationsaustauschs beteiligt hätten, bestünde der rechtswidrige Zustand in einem verbotswidrig geschaffenen „Klima der gegenseitigen Gewissheit“. Beendigung trete nach dem Gericht erst ein, wenn das Verhalten, das Gegenstand der Abstimmung war, also etwa eine Preiserhöhung, entweder konkret aufgegeben werde oder das kartellrechtswidrig geschaffene „Klima der gegenseitigen Gewissheit“ dadurch beseitigt würde, dass mehrere Kartellanten hiervon ausdrücklich Abstand nehmen. In der Regel wird jedoch genau dies nicht nachweisbar sein; entsprechend beginnt die Verjährung erst sehr spät. Es ist interessant, dass das Gericht im Falle Carlsberg offenbar – und soweit ersichtlich erstmalig – von einem bloßen „Versuch“ ausgeht. Bei einem Versuch gibt es nämlich denk-logisch keine Marktwirkungen, die abgestellt werden müssten. Entsprechend beginnt die Verjährung mit Abschluss der Handlung.

Viele Beobachter werden sagen, dass Carlsberg nun zu Unrecht „gewinnt“.
Ein sehr zügiges Verfahren hätte möglicherweise zu einem anderen Verfahrensausgang geführt. Soweit sich das Gericht in den Urteilsgründen tatsächlich nur auf Verjährung stützt – was wir noch nicht wissen –, handelt es sich um ein „Prozessurteil“. In diesem wird keine Aussage zu „Schuld oder Unschuld“ des Betroffenen in der Sache getroffen. Wie ein freisprechendes Urteil führt es aber dazu, dass der Betroffene nicht belangt werden darf.

Hätte dieses Ergebnis nicht durch ein schnelleres Verfahren vermieden werden können? Immerhin liegt die BKartA-Entscheidung fünf Jahre zurück.
Kartellverfahren sind komplex. Es ist eine Vielzahl von Dokumenten zu sichten und zahlreiche Zeugen zu vernehmen. Das ist zeitaufwendig. Hinzu kommt, dass das deutsche Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht ohnehin schon ein komplexes System der Beweisermittlung vorsieht. Liegen – wie hier – die letzten Handlungen schon zum Zeitpunkt der Hauptverhandlungseröffnung mehr als sieben Jahr zurück, ist das Ergebnis nicht allzu überraschend.

Warum dauern die Verfahren so lange?
An Verfahrensaufwand und -dauer von Kartellverfahren wird von vielen Seiten Kritik geübt und Reformbedarf angemahnt, auch von der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD). Insbesondere die zeit- und ressourcenaufwendige Rollenverteilung zwischen Staatsanwalt und BKartA ist zu überdenken: Denn nachdem sich das BKartA oft über mehrere Jahre in den Fall eingearbeitet hat, verliert es bereits durch Einspruchseinlegung gegen den Bußgeldbescheid die Zuständigkeit. Danach muss sich die StA – mit Unterstützung des BKartA – erstmalig in den Fall einarbeiten, um zu entscheiden ob „Anklage erhoben“ oder der Vorwurf fallengelassen werden soll.

Die Staatsanwaltschaft hatte zuletzt ja sogar ein Bußgeld von 250 Millionen Euro beantragt. Wie kann es sein, dass die Spannen für Bußgelder so weit auseinanderliegen?
Tatsächlich sind die gesetzlichen Rahmenbedingungen für die kartellrechtliche Bußgeldbemessung in Deutschland sehr vage. Das Gesetz sagt lediglich, dass die Geldbuße zehn Prozent des Konzernumsatzes in dem der Behördenentscheidung vorausgegangenen Geschäftsjahr nicht übersteigen darf. Für den Gesamtumsatz kommt es wiederum auf den weltweiten Umsatz aller natürlichen und juristischen Personen an, die als sogenannte wirtschaftliche Einheit operieren. Das BKartA hat eine eigene, recht detaillierte Berechnungsmethodik entwickelt, abrufbar auf der Internetseite des BKartA, an die weder die Gerichte, noch die StA, die den Prozess maßgeblich führt, gebunden sind. Das BKartA legt für die konkrete Bußgeldermittlung verschiedene erschwerende und mildernde Faktoren zugrunde, etwa den tatbezogenen Umsatz, den Konzernumsatz, die Dauer des Verstoßes, die Schwere, etwaige Wiederholungstäterschaft und mehr. Diese Methodik ist im Ergebnis für Unternehmen häufig (im Vergleich) vorteilhaft.

Radeberger hatte ja ebenfalls Einspruch eingelegt, diesen dann aber wieder zurückgenommen. Können Radeberger oder die anderen Bierbrauer nicht auch noch profitieren?
Das OLG Düsseldorf ist in letzter Zeit immer wieder deutlich über den vom BKartA festgesetzten Bußgeldbetrag hinausgegangen. Im Fall Rossmann etwa hatte das Unternehmen nicht mehr „nur“ die vom BKartA ursprünglich auferlegten 5,25 Millionen Euro zu zahlen, sondern mehr als das Fünffache. Das OLG Düsseldorf verhängte im März 2018 ein Bußgeld in Höhe von etwa 30 Millionen Euro. Einsprüche gegen die Bußgeldentscheidungen des BKartA sind daher sehr risikobehaftet, und Prozesse sind teuer. Es ist daher nachvollziehbar, dass Radeberger offenbar Zweifel an den Erfolgsaussichten hatte. Die Bußgeldentscheidungen gegen die anderen Verfahrensbeteiligten, die keinen Einspruch eingelegt haben, einschließlich Radeberger, sind nun allerdings – soweit ersichtlich – in Rechtskraft erwachsen. Das bedeutet, dass sie – von ganz außergewöhnlichen Umständen abgesehen – nicht mehr angetastet werden können. Carlsberg hat eben hoch gepokert – und gewonnen.